一、序言

提起日本历史教科书问题，想必我国学界并不陌生。第二次世界大战结束至今，围绕如何看待和评价这场战争，日本各界掀起了旷日持久的争论。无论是承认侵略历史、勇于反省的左翼势力，还是企图美化战争、持皇国史观立场的右翼势力，都希望自身能够拥有更大的话语权，从而推动特定历史观和价值观的传播。这其中，教科书很自然就成了两种势力的主要“战场”，让亚洲邻国深感忧虑的日本历史教科书问题由此产生(李秀石，2002；步平，2000)。

如果要选择一则事件来代表和反映这段复杂历史，想必发生在上世纪60年代的，家永三郎就高中历史教科书审定问题起诉政府的系列案件(以下简称“家永教科书案”)最为典型。该案不仅因其前后长达32年的漫长历程成为“世界上最长公法诉讼”，^①且由于涉及到日本对二战的历史认识，也曾引起过日本与中国、韩国等邻国的外交纠纷，发展成了具有广泛影响的国际事件(步平，1998)。因此，家永教科书案自开审以来就不单单是一则日本国内的孤立司法案件，该案与我国息息相关，是研究日本历史教科书问题绕不过的经典素材。

从学术研究的规律出发，不同学科当然会对家永教科书案给予不同视角的解读和考察。例如，历史学者和政治学者普遍以事实考据、历史背景和意义、政治因素、社会影响、国别研究和国际关系等内容为中心阐释教科书案的整个过程(步平，1995；步平1998；朱晓凯，1995；宋进，1998；高兴祖，1999)。教育学界则主要侧重于案件纠纷中所体现出的教科书制度、教育思想和政策(王向红、康长运，2010；董炳月，2015；郭素英、李祖祥，2015)。不过需要强调的是，家永教科书案本质是一起司法案件，尽管该案背后牵涉复杂的政治和意识形态因素，但其仍首先应当是法学的研究对象，尤其理应采用法解释学的方法分析案件的裁判争议、规范适用和法理逻辑。换句话说，法庭裁判本只关乎法律本身，通过法律演绎出判决结果。从这一点上说，家永教科书案用法学的方法解决了复杂的历史教科书问题，是“政治问题法律解决”的典型代表。

然而，纵观过去文献可以发现，极少有我国法学学者以法学的方法对这起司法案件进行过考察和评析(魏晓阳，2012)。家永教科书案首先涉及政府介入教材内容问题，是公法学上比较法研究的良好素材。其次更为重要的是，由于该案是推动日本教育法学发展的重要动因(湛中乐、黄宇骁，2016)，作为教育法学理论法庭演绎的经典判例，更是对我国教育法学研究有着一定的借鉴意义。基于上述状况，本文将站在法学的立场对家永教科书案予以回顾和评析，以期呈现一系列复杂的政治、意识形态问题是如何在法学(尤其是教育法学)中得到消解的。

二、家永教科书案的基本案情

家永教科书案实际是三起案件的总称，分别是：1965年起诉、1993年终审判决的一起国家赔偿诉讼案件^②(下文简称“甲案”)；1967年起诉、1989年终审判决的一起行政撤销诉讼案件^③(下文简称“乙案”)；1984年上诉、1997年终审判决的另一起国家赔偿诉讼案件^④(下文简称“丙案”)。

甲案的案情如下：东京教育大学历史学教授家永三郎自1952年开始执笔撰写高中历史教科书《新日本史》，但1962年他将新修订的《新日本史》第5版向日本文部省申请教科书审定时，文部省却以书中“战争表现过分阴暗”等为理由作出审定不合格的决定。对此，家永教授根据文部省的意见对教材进行了部分修改，于1963年再次向文部省申请教科书审定。对此，文部省作出了附条件的合格认定——如果家永三郎愿意接受文部省提出的约300项修改意见，即可合格。随后，家永三郎为如何对待修改意见，以及如何按照修改意见对自己的原稿进行处理的问题苦恼不堪。他曾与文部省进行过多次交涉，但文部省态度坚决。面对这种状况，家永三郎基于良心曾一度决定停止执笔并放弃教科书审定，但由于出版社方面的期望等种种原因，不得已最终按照文部省修改意见进行了修改，教科书审定得到了通过。随后，家永三郎以教科书的修改和删除带来的精神苦痛为由，于1965年向东京地方法院提起了国家赔偿诉讼。

乙案的案情如下：家永三郎对先前与文部省妥协一事感到相当遗憾，认为如果历史教科书的内容按照这样表达，就是对战争的美化，违背了历史学者的良心。于是，他对先前妥协版的教科书进行了修订，许多地方的表述方式也恢复到了原来自己坚持的观点，并于1966年再次向文部省申请教科书审定。最终，文部省判定审定不合格。家永三郎便针对这次不合格决定于1967年向东京地方法院提起行政撤销诉讼。

丙案的案情如下：进入上世纪80年代后，家永三郎《新日本史》的几个修订版本又多次遭到了文部省的附条件审定合格、修订申请不受理等处理，文部省几乎每次都要求家永教授按照政府的修改意见对教科书进行修改。然而随后，日本教科书问题经媒体报道，成为了严重的外交问题。日本政府接受中、韩等国的抗议，一改以往立场，承认了二战中日本的行为属于侵略战争。对此，家永三郎以先前几次审定中无法在教科书中评价战争的侵略性造成了精神苦痛为由，于1984年向东京地方法院提起了国家赔偿诉讼(永井憲一, 2000, 第205页)。

通过以上甲、乙、丙三案的案情整理可以发现，尽管每个案件的诉讼对象、缘由、时代、类型有所区别，但基本案情都是一致的——即家永三郎不服日本政府的教科书审定制度，就文部省对教科书内容的干预与政府产生了纠纷。该案中，原被告双方为证明自己对法律问题、历史问题看法的正确性，分别邀请了众多当时公法学权威学者(如芦部信喜、奥平康弘、高柳信一、中村睦男、永井宪一、兼子仁等)作为证人出席庭审，一时间成为当时媒体、社会的关注焦点。

三、家永教科书案的法律规范

实定法条是法解释学的根基，大陆法体系中的司法活动本身就是基于法规范的演绎思维体现。因此，要用法学的眼光看待家永教科书案，就必须首先要了解案件所涉及的日本实定法规范。

(一) 程序法律规范

从诉讼本身程序出发，原告要赢得一场诉讼必须满足两项条件：起诉条件和胜诉条件。如果不满足起诉条件，法院将会裁定驳回起诉，即在审理案件本身之前就被驳回；如果不满足胜诉条件，那么法院将会判决驳回原告诉讼请求，即意味着原告败诉。

第一，教科书甲案、丙案是国家赔偿诉讼，在日本属于民事诉讼的一种，其起诉条件准用日本《民事诉讼法》(原告资格、管辖权、诉的利益)——这一般并不会引起争议，问题在于胜诉条件。

该案胜诉条件适用日本《国家赔偿法》第1条：“国家或公共团体的公务员在职务中行使公权力时，因故意或过失违法造成他人损害，国家和公共团体对其有赔偿义务。”该条文可以看出，如果原告家永三郎要在甲案和丙案中获得胜诉，必须让法庭认定政府在教科书审定过程中“因故意或过失”“违法”造成了其“损害”方可。是否造成损害的理解较为简单，但该条中所谓“故意或过失”和“违法”的关系，一直以来是日本学界的争论点，判例的立场也很不明确。司法实务中的一般做法是，如果被诉行为存在明确的法律规范依据，国家赔偿中的违法就是行政诉讼中的违法，即违反实定法规范(藤田宙靖, 2013, 第535页)。

第二，教科书乙案是行政撤销诉讼，以否定行政行为的效力为目的，适用日本《行政事件诉讼法》。行政撤销诉讼的起诉条件无论在学说还是实务中都相当重要，其中有三项条件几乎是日本所有行政诉讼中的必争事项：处分性、原告资格、狭义的诉的利益。处分性(《行政事件诉讼法》第3条第2项)相当于我国行政诉讼法上的具体性，即诉讼对象必须是具体行政行为。原告资格要求原告必须具有法律上保护的利益(同法第9条)。狭义的诉的利益要求通过被诉行政行为的撤销，原告存在可恢复的利益(同法第9条第1项)。^⑤只要这三项条件中有一项不满足，即裁定驳回起诉，不对案件本身进行审理。此外，行政撤销诉讼的胜诉条件只有一个，即认定被诉行政行为违法。

(二) 实体法律规范

本案基本案情非常清晰，即一名历史学者不服政府的高中教科书审定制度，认为其违法、违宪。因此，结合法庭审理中家永三郎的主张，教科书案实体中涉及到的法律规范可以作如下的归纳。

1.教科书审定制度的依据

首先，依据大陆法系的法律保留原则，政府至少在侵害行政领域要有法律规范的依据，做到依法行政。文部省对高中教科书的审定依据来源于日本《学校教育法》，旧《学校教育法》第20条第1项(1970年修订前)规定：“小学必须使用经文部大臣审定，或文部省为著作人的教科用图书。”同法第51条规定：“高级中学准用第二十一条……的规定。”也就是说，根据这两条规定，法律认为高中只能使用两种教科书：文部省自己编写的和经过文部省审定的。

其次，旧《学校教育法》第20条第3项规定：“第一项中教科书申请审定时，有关审议会的调查审议，由政令规定。”根据该项规定，教科书审定等的具体程序、标准、条件等委任给了行政立法(政令，相当于我国的行政法规)。

最后，根据法律法规的授权，文部省制定了《教科用图书审定规则》(相当于部门规章)和《教科用图书审定基准》(文部省发布的通知，相当于规范性文件)。其中，《教科用图书审定基准》规定审定教科书内容时其标准必须依照《高中学习指导要领》(文部省发布的通知，相当于规范性文件)。因而，文部省在审定一本教科书时，程序主要依照上述《教科用图书审定规则》和《教科用图书审定基准》，审查标准主要依照上述《高中学习指导要领》。

2.家永三郎主张教科书审定制度违法的依据

上文可知，教科书甲、乙、丙三案共同的胜诉条件即主张政府行为违法。原告家永三郎对此依据了以下条款主张这一观点。

第一，政府的教科书审定制度(包括法律、行政立法、具体行为)违反《日本国宪法》第21条。《日本国宪法》第21条第1项规定：“保障集会、结社以及言论、出版等一切表达自由。”第21条第2项前段规定：“不得进行事前审查。”

第二，教科书审定制度违反《日本国宪法》第23条。第23条规定：“保障学术自由。”

第三，教科书审定制度违反《日本国宪法》第26条。第26条规定：“所有国民，依照法律规定，都拥有与其能力相适应的同等受教育的权利。”“所有国民，依照法律规定，都负有使受其监护的子女接受普通教育的义务。义务教育应当免费。”

第四，教科书审定的程序违反《日本国宪法》第31条。第31条规定：“任何人不经法定程序，不得剥夺生命和自由，不得处以刑罚。”

第五，教科书审定制度(行政立法、具体行为)违反《教育基本法》第10条。旧《教育基本法》第10条第1项规定：“教育不应当服从不当支配，兴办教育应当对全体国民直接负责。”第2项规定：“教育行政应当自觉以提供、确立为实现教育目的必要的诸项条件为目标。”

第六，教科书审定行为(具体行为)属于《行政事件诉讼法》第30条所称“超越滥用裁量权”，因而违法。

四、裁判争议与法理分析

日本司法原则上采用三审制，如果一审在地方法院起诉，案件基本都会进入最高法院(地方法院、高等法院、最高法院)。家永教科书案的甲、乙、丙三案最后全部经过了最高法院的审理，于1997年完结。在长达32年的司法裁判过程中，原告家永三郎举起宪法和法律的武器，对日本政府教科书审定制度所涉法律、行政立法和具体行为发起了全面攻击。面对原告一方的主张和被告文部省一方的反驳，不同案件、不同层级、不同年代的法院作出了各种不同的判断，可谓是精彩纷呈。判决词背后蕴含的是深刻的法学理论，互相矛盾的判决也是互相对立的法学学说在司法实务中的体现。下文将紧密围绕家永教科书案的裁判争议点，结合判旨和学说，对此予以分析。

(一) 教育权归属问题

日本教育法学历史上的一大特色是教育权归属问题论争，这一问题自上世纪60年代开始萌芽直到上世纪80年代迎来尾声，前后经历了长达20年的学界大讨论，这一论争不仅塑造了日本教育法学的基本骨架和性格特征，也在真正意义上使得教育法成为了一门独立的法学学科(湛中乐、黄宇骁，2016)。此外更重要的是，教育权归属问题论争不单单是学者之间的“纸上谈兵”，更在司法实务中进行了直接交锋——家永教科书案便是典型。

1.学说状况

所谓教育权归属问题，简单来说就是指“在公办基础教育中，到底谁有权决定学生的教育内容”这一问题(佐藤幸治, 2011, 第370页)。该问题还可具体细分为“谁有权”和“法律依据在哪里”两个层次。针对“谁有权”这一层次，当时的日本学界大致可以分为两派。一派认为基于议会民主的国家拥有决定教育内容的权限，此即所谓“国家教育权说”；另一派则认为，家长将孩子的教育托付给教师，教育的内容只能由家长、教师等国民自己来决定，此即所谓“国民教育权说”(米沢広一, 2016, 第13页)。国家教育权说与国民教育权说完全对立，一方认为学校教师应当根据国家决定的教育内容为中小学的学生授课；而另一方认为教育内容应当排除国家干预，是人民自己的权利(教育自由)。

那么，分别支持国家教育权说和国民教育权说的学者们认为其观点的法律依据在哪里呢？首先，学界对国家教育权说的法律依据主要从以下两个方面论证。

第一，国家教育权的依据是日本《宪法》第26条(受教育权条款)第2项。具体来说，宪法既然规定让子女接受教育是人民的义务，那么基于反面解释，也即意味着宪法给予了国家保障义务实现的权力，因而国家拥有教育权(田中耕太郎, 1961, 第149页)。

第二，国家教育权的依据在于《宪法》第26条第1项。学说对该条的解释认为，受教育权是人民对国家的积极权利(社会权)，家长将子女的教育托付给了国家的公办教育，期待国家实现教育公正和教育平等。因此，为保证这种积极权利的实现，体现人民意志的现代民主国家有决定教育内容的权限(相良惟一, 1974, 第35页；法学協会, 1953, 第500页)。

其次，支持国民教育权说的学者主要从三个方面论证其法律依据。

第一，日本《宪法》第26条所谓受教育权，尽管从文义上看应当是积极权利，需要依靠国家的积极作为来实现。但是，学者们基于对近代立宪主义原理的分析，认为更不能忽视受教育权的消极权利(自由权)性质。具体来说，受教育权作为一种实定法上的法定权利，其背后理论基础是自然法意义上的“学习权”。孩子们为自我实现、追求美好的将来，拥有向成年人要求提供良好教育的权利，受教育权正是学习权的实定法表达，宪法受教育权条款是为保障孩子自身的学习权而存在。因此，国家并不是教育的主导者，而是辅助者；公办教育是全社会家长为实现孩子学习权而创造的共同体，孩子的教育内容应当托付给教师而不是国家(堀尾輝久, 1971, 第297页；佐藤幸治, 2011, 第369页)。

第二，《宪法》第23条学术自由条款应当被解释为包含教育自由，国民教育权同样可以从学术自由条款中推导而出。这种观点更加强调教师的教育权(而不是孩子或家长)，认为教师的教育权更有宪法学术自由条款保障，既然学术自由的范围涵盖教学自由，那么教学生何种内容自然是教师自己的权利，也就是教师的教育自由(有倉遼吉，1970；兼子仁，1969)。

第三，在宪法之外，日本《教育基本法》第10条第1项所说的“教育不应当服从不当支配”是国民教育权的最直接依据。例如，当时日本教育法学界权威学者兼子仁就认为，国家对教育内容进行干涉就属于该条所谓的“不当支配”。为此，他结合同法第10条第2项解释，提出了影响巨大的“教育内外事项区分论”。这一理论将教育分为内部事项与外部事项，前者指教育的内容和方法等，后者指教育的外部条件建设(设施、环境、制度)。国家只负责外部事项，而教师、家长等决定内部事项(兼子仁, 1978, 第350页)。

2.判旨分析

从上文对学说的总结中可以看到，家永教科书案中原告若想获得教科书审定违法判决，那么必然应当主张国民教育权说；相反的，被告日本文部省则一定会依据国家教育权说对此进行反驳。事实上，在甲、乙、丙三案中法庭争论最激烈的就是教育权归属问题，占据了大量的辩论时间。那么，法院最后对此采取的是什么立场呢？

(1) 支持国民教育权的判决。首先，乙案是教科书三案中最先下达判决的，东京地方法院于1970年对该起行政撤销诉讼作出了第一审判决。乙案一审判决在教育权归属问题上全面支持了原告家永三郎的主张，展开了国民教育权的论述。法院指出：

《宪法》第26条……可以说特别是保障国民中孩子的受教育权而存在的条款。不过，宪法之所以要这样保障国民中孩子的受教育权，是因为……这根本上是孩子自己本身的权利。也就是说，随着近现代个人尊严的确立，孩子的人格当然也应该给予尊重，他们的人权应当给予保障。孩子们本质上是拥有未来可能性的存在。为了在将来让人性开花结果，通过自主学习、知晓周遭事物而获得自身成长是孩子们生来的权利。……因此，教育的本质应当是这样一种活动：它充实孩子们的学习权、发展他们的人性、完善他们的人格，据此使得迄今为止国民构筑的文化向下一代传承，培育肩负国家民主和平发展乃至世界和平的国民。基于这种教育的本质……承担孩子教育责任的应当是以家长为中心的全体国民。……这种国民的教育义务是与国家教育权对立概念的国民教育自由，教育自由实质是基于上述的义务而产生的。……国家仅拥有帮助实现上述国民教育义务的责任，国家为实现这种责任而被赋予的权力应当是为扶持教育提供诸项环境、条件……原则上不允许国家对教育内容进行干预。

教育的外部事项应当与一般政治一样通过代议制实现。然而，教育的内部事项……与一般政治相比有不同的特性，本身并不适合……以政党政治为背景通过少数服从多数的方式来决定。

公立学校中直接承担教育任务的是教师……教师接受了家长的托付而从事对孩子、学生的教育。……对教师来说，《宪法》第23条当然保障他们的学术自由，并且也保障他们讲授自己认为正当的学问见解的自由。对大学以下教育机关的教师来说，原则上也并不否定对他们教育自由的保障。^⑥

上述乙案一审判决的逻辑相当清晰。法院认为宪法规定受教育权条款的目的是保障孩子的学习权，国家、家长、教师都必须以实现这种学习权为目的而活动。但是，实现孩子受教育权的第一责任主体在于国民自己，国家只能起到提供教育环境的辅助作用，不得对教育的内容进行干预。其中，公办教育中国民的这种对孩子的教育责任全部托付给了教师，并且教师还拥有宪法学术自由条款的保障，因此教师拥有决定学生教育内容的自由。

(2) 支持国家教育权的判决。随后，1974年东京地方法院下达了教科书甲案一审判决。该判决与乙案一审判决完全矛盾，全面支持被告文部省的主张，采取国家教育权说的立场。判决指出：

现代公办教育早已舍弃并超越了教育的私事性，国家拥有基于国民的托付以自己的立场和责任实施公办教育的权限。此外，这种观念本身也是《宪法》前言之所以……宣言议会民主制原理的原因。……在议会民主制下，国民的总体意志通过国会反映在法律中，国家应当有根据法律管理公办教育的职责和权力。反过来说，只有国家才对全体国民负有直接责任。

……因此，教科书审定制度是国家为实现《宪法》第26条第1项国民受教育权而实施的学校教育制度的一环……因而并不能认为其侵害了《宪法》第26条第1项的孩子受教育权和第2项的家长教育权。

国家教育行政……仅仅设定了全国性的教育大纲和指导建议。……行政权的行使是依据法律法规的，在这过程中即使涉及教育内容，但只要该内容并不违反《教育基本法》规定之教育目的(同法第2条)，不属于侵害教育本质的不当内容，就不能认为属于不当支配。

虽然保障一般国民的学术自由，但学术自由与教学自由、教育自由并不一定相同……大学以下教育机关基于其教育性质，当然应当对教育自由进行一定制约……除以上理由之外，大学以下教育机关……的教育对象是身心不发达的孩童学生……与大学学生不同，孩童学生并不具有充分的批判能力……教室始终不是教师主张、发表自己学说和研究结果的地方，这也是制约教育自由的要因，且越是下级的教育制约也越强烈。^⑦

从以上判决词中可以看出，甲案一审法院虽然也是基于宪法受教育权条款和学术自由条款以及《教育基本法》第10条对教育权归属问题进行判断，但解释结论完全不同。法院首先基于议会民主制肯定了国家对公办教育负有总责。其次根据依法行政原理认为只要教育行政不违反法律，就具备了合法性。最后以基础教育中学生身心发育并不健全等为理由，限制了中小学教师的教育自由。

(3) 司法的最终结论。甲案一审判决的出现不仅使得原告家永三郎相当困惑，并且也引起了学界的大讨论，从1960年代开始的教育权归属问题论争似乎更加无法得到圆满解决。然而，甲案一审判决后的第二年(1976年)，事情发生了根本性的变化。这一年，家永教科书甲案、乙案都处在上诉二审期间，与此无关的另外一起案件“旭川学力调查案”却率先进入了日本最高法院(湛中乐、黄宇骁，2016)，并且于该年5月终审判决。令人欣慰的是，旭川学力调查案中的最大争议焦点同样是教育权归属问题，因而家永三郎不用等待自己案件漫长的诉讼过程就可以提前获知最高法院的立场。那么，最高法院是如何判断的呢？最高法院指出：

任何一种学说(指国民教育权说和国家教育权说，笔者注)都是片面且极端的，都不能全面采纳……《宪法》第26条是为了应对孩子的学习权，并将这种责任归属于能够满足这种权利的人而存在的条款。……根本无法推导出教育的内容和方法由谁来决定、怎样决定、是否可以决定等问题的一定结论。也就是说，该条款的文字中哪里都无法得出任何根据，来直接、没有歧义地决定对孩子的教育内容是由国家一般政治意志决定程序来决定，还是脱离政治意志的支配和干预完全当作社会文化领域的问题进行处理。

依据《宪法》第23条保障之学术自由……认为教师……可以自由决定孩子教育内容的见解是无法被采纳的。……大学教育中学生有一定批判教学内容的能力，但基础教育中孩童学生没有这样的能力……基于教育机会均衡的考虑，确保一定的全国统一水准是重要的要求。从以上这些理由出发，无论如何也无法认可基础教育中教师完全的教学自由。

家长因与孩子有天然的关系……因而认可其对孩子的教育有一定的支配权，也即对子女的教育自由，但这种家长的教育自由主要体现在家庭等学校之外的教育以及学校选择的自由。……除此之外的领域中，国家一般来说在社会公共问题上有组织性地决定并实现国民全体意思的作用，国家可以并且应当树立、实施教育政策，成为国家政策的一部分。为保护孩子的自身利益，为在孩子成长的问题上回应社会公共的关心和利益，在必要且适当的范围内，宪法不得不承认国家有决定教育内容的权限，并不能找出否定这一权限的理由和根据。……不过……《宪法》第26条……并不允许妨碍孩子自由独立人格成长的国家介入。例如，强行实施向孩子灌输错误知识和片面观点的教育内容等。^⑧

根据以上旭川学力调查案终审判决词可以看出，日本最高法院既没有采用国民教育权说，也没有同意国家教育权说，而是站在了折衷的立场。最高法院原则上既承认国家对教育内容的干预权，也承认家长和教师一定的教育自由。但将国家对教育内容的干预限制在了“必要且适当的范围内”。至于什么是“必要且适当”则涉及到《教育基本法》第10条“不当支配”的解释。最高法院对此认为，“妨碍孩子自由独立人格成长”的国家干预就是不必要也不适当，并举了“灌输错误知识和片面观点”这一例子。

以上旭川学力调查案最高法院判决产生了巨大影响。在法学界直接导致了教育权归属问题论争的终结(湛中乐、黄宇骁，2016)，而在司法实务界则从根本上影响了家永教科书案此后的审理和判决。无论是教科书甲案、乙案随后的审理，还是1980年代开始的丙案，审理案件的下级法院对教育权归属问题的判断完全依据了上述日本最高法院的观点，且最高法院后来在教科书案的终审中也没有改变自己的判例。

正像有学者指出的，最高法院的逻辑是一种领域理论，既承认国家、家长、教师(包括教科书执笔者)对孩子的教育权，又将他们各自的教育权限制在一定的领域中，使其各司其职(芦部信喜, 1990, 第126页)。因此，至少在宪法层面上教科书审定制度并不违宪，家永三郎的主张并没有获得司法认可。然而，需要注意的是，家永三郎在这一问题上的主张失败仅仅意味着教科书审定作为一个整体的制度不违反宪法受教育权条款和学术自由条款，但并不意味着现实中的某些具体审定行为(结合《教育基本法》第10条)合宪。尤其是这种行为如果超过最高法院所认为的“必要且适当的范围”(灌输错误观念等)，当然构成适用违宪(法律适用中的违宪)。

(二) 教科书审定与表达自由

想要在宪法层面上攻击教科书审定制度，很显然不仅仅只有受教育权条款和学术自由条款两种依据，日本《宪法》第21条(表达自由条款)同样是有力的法律武器。事实上，在教科书甲、乙、丙三案中，另一项裁判争议焦点便是教科书审定制度是否违反宪法保护之表达自由的问题。

1.禁止事先审查的一般法理

日本《宪法》第21条保护表达自由，因而可称为表达自由条款。其中，家永教科书案中成为问题的是教科书审定制度与该条第2项所说“不得进行事前审查”之间的关系。

如何理解日本《宪法》第21条第2项禁止的“事前审查”呢？对此，日本学界早有通说，即宪法学者宫泽俊义的定义。他将事前审查定义为“公权力预先审查本应当向外界发表的思想内容，如果认为不适当，就禁止其发表”的行为(宮沢俊義, 1971, 第366页)。不过，这一定义尚有三处地方存在疑问。第一，公权力的意思，是否包含法院；第二，审查对象限定在思想内容是否太过狭窄；第三，预先的意思，是否包含发表以后的审查。

就这三个疑问，学说尚未有定论，依然处在讨论的过程中。但宫泽俊义的弟子芦部信喜的解释可谓是多数学者认同的说法。芦部信喜认为，首先所谓“公权力”不应当包含司法权，主要针对行政权而言。如果法院出于保护人格权，遵循严格公正的司法程序对出版物颁布事前禁止令，应当一定程度上被允许。其次，鉴于思想内容较难与表现形式分离，因而将禁止审查的对象限定在思想上并不恰当，应当将其扩大定义为一切表达内容。最后，仅禁止预先审查并不代表事后审查完全不受限制，如果存在强烈、严苛的事后规制，可相当于事前审查，同样被《宪法》第21条第2项所禁止(芦部信喜, 2011, 第190页)。

然而，日本最高法院是否接受以上学界的说法呢？在一则有关《宪法》第21条第2项的典型性判例中(“海关检查案”)^⑨，最高法院认为事前审查是指：“以行政权为主体，以思想内容等表现物为对象，以禁止全部或其中一部分的发表为目的，对这种表现物在其发表前进行网罗性普遍性的内容审查，被认定为不适当则禁止其发表”。

从最高法院的这段定义中可以看出，司法实务界认为的事先审查与上述芦部信喜的观点有些许不同。首先，最高法院将审查对象限定在思想内容上，因而如果对笔误、错误的事实等内容的审查原则上并不触犯《宪法》第21条第2项。其次，最高法院作了一个审查目的和方式的限定，如果不是以禁止发表为目的，且不是网罗性普遍性的事前审查也并不违宪。最后，将审查的时间点严格限制在了发表前(芦部信喜, 1990, 第72页)。

2.家永教科书案中的法院判旨

(1) 违宪判决。日本文部省对高中教科书实施审定，审定合格的图书才能以教科书的身份出现在高中教学中——这样的制度难道不是《宪法》第21条第2项禁止的事前审查吗？对此，1970年乙案一审判决认为：

教科书审定……法律性质为事先许可。但是，很显然有关出版的事前许可制并不都相当于事先审查。……只要不是审查思想内容，教科书审定就不符合事先审查的定义。所谓思想内容的审查……当然包含对学术见解(学说)的审查。以历史教科书为例，历史观、个别历史事件的评价……属于学术见解。

《教科用图书审定规则》第1条第1项、《教科用图书审定基准》中规定的审定标准确实如原告主张的有审查思想内容的可能性，因而在运用过程中应当严格警惕涉及教科书思想内容(包含作为学术成果的学术见解……)的审查。……既然如此，并不能马上断定现行教科书审定制度本身因涉及思想内容审查而属于事前审查。

本案中的审定不合格具体行为，都是对教科书中执笔者的思想(学术研究成果)内容进行了预先审查，因而符合《宪法》第21条第1项禁止的事前审查。^⑩

上述乙案一审判决的逻辑相当清晰。法院首先认为如果不是对思想内容进行的事先审查就不是宪法禁止的事先审查。换句话说，只要不是对教科书中的学术观点进行审查，并不违反宪法。接着，法院采用了合宪限定解释的方法，虽然否定了整体上教科书审定制度的违宪性，但在法律适用层面上对教科书的审定限制在非学术观点(笔误、客观事实错误等)的范围。^⑪最后，法院通过审查案件中具体行政行为，最终认定本案中的具体审定行为涉及到了思想内容，因而属于具体行为的违宪。

(2) 合宪判决。除了上述乙案一审判决以外，家永教科书案的其他所有判决都再没有出现过教科书审定违反《宪法》表达自由条款的例子。对此问题作出判断的其他判决都认为，政府对教科书的审定并不是宪法所称的事先审查，因而与《宪法》第21条第2项无关。这些裁判书的法理逻辑几乎相同，此处以丙案终审判决为例，最高法院指出：

不经过审定或审定不合格的图书，作为教科书发行的大门被关闭了。然而，这种制约只是被限定在基础教育中有使用义务的教科书这一特殊形态场合，不合格的图书照旧可以作为一般图书出版发行，完全不妨碍其向包含教师、儿童、学生在内的普通国民发表，即在思想自由市场中登场。……本案中的审定行为就像上述所说，完全不妨碍审定对象作为一般图书出版发行，并没有禁止发表的目的，也没有发表前审查的特征。因此，不属于事先审查，不违反《宪法》第21条第2项。^⑫

以丙案最高法院判决为代表的合宪判决也相当具有说服力。这些判决的逻辑是，承认教科书审定是审查思想内容，但否定其符合事先审查定义中的“禁止发表为目的”和“发表前的审查”。也就是说，上文日本最高法院关于解释事先审查的典型性判例(海关检查案)中对事前审查的定义有三个要件：审查思想、以禁止发表为目的和发表前的审查。家永教科书案中的法院(乙案一审法院除外)遵循了这一定义，认为虽然教科书审定制度是审查思想内容，但完全不妨碍不合格的教科书作为一般出版物的出版发行。换句话说，法院将教科书审定当作是教育领域的特许行为(高木光ほか, 2014, 第277页)，对基础教育中的学生进行思想教育并不是教师的天然权利，该问题与《宪法》表达自由(禁止事前审查)条款无关，属于教育自由(教育权)的问题。

(三) 具体审定行为的裁量权滥用

通过上文的介绍和分析可以看到，除乙案一审以外，几乎其他所有判决都没有作出教科书审定制度违反《宪法》受教育权条款、学术自由条款、表达自由条款以及《教育基本法》禁止不当支配条款(第10条)的判断。换句话说，宪法层面的救济路径已被否定，乙案一审后的法院都没有支持家永三郎的主张。那么，是否可以在行政法层面主张教科书审定中的具体行政行为违法呢？事实上，这即是家永三郎在法庭中提出的第三个重要主张——案件中的教课书审定行为属于逾越滥用裁量权。

1.行政裁量的司法审查方法

在本文介绍家永教科书案法律依据时，提到了日本行政诉讼法中认定裁量违法的标准——仅有一条，即“逾越滥用”标准(《行政事件诉讼法》第30条)。那么，日本行政法上具体是采用何种方法对行政裁量进行司法审查，从而认定其属于逾越滥用而违法的呢？根据相关学者梳理和笔者总结，日本法院在审判实践中为《行政事件诉讼法》第30条发展出了三种司法审查方法，即分别通过这三种方法来认定裁量的逾越滥用。

第一，明显不当型审查。^⑬即当裁量的结果构成违反法律目的、信赖保护原则、平等原则、比例原则中的任意一项或多项，并且法院认为这种违反程度属于“社会通常观念上显著缺乏妥当性”，即可认定为逾越滥用裁量权而违法。这种审查方法属于最低司法审查强度，仅对裁量行为的结果是否属于明显不当进行审查，是一种结果型评价。

第二，判断过程型审查。^⑭即法院将目光投向行政机关作出行政行为的整个判断过程，审查其判断过程中是否考虑了不该考虑的因素，是否忽略了本应当考虑的因素，对各种考虑要素、价值进行比较衡量，如果发现瑕疵即认定属于逾越滥用裁量权而违法。这种审查方法比起上述第一种明显增加了审查强度，法院虽然没有代替行政机关判断，但却追求起了整个裁量过程的合理性，因而可称为中等强度审查方法(黄宇骁，2015)。

第三，明显不当与判断过程结合型审查。^⑮该审查方式是上述第一种方法和第二种方法的结合产物。法院首先判断裁量过程是否有瑕疵，但如果发现了瑕疵尚不能立即认为违法，必须在认定这种瑕疵属于“社会通常观念上显著缺乏妥当性”时，才能评价为逾越滥用裁量权。这种审查方法本质是判断过程瑕疵加上严重性评价，比明显不当型审查提高了审查强度，但相对于判断过程型审查却提高了认定违法的门槛。

2.教科书审定行为的裁量审查方法

政府对教科书审定的权限虽规定于《学校教育法》、《教科用图书审定规则》等法律法规中，但法律法规却并没有具体规定教科书审定的标准、要件和程序等。换句话说，行政机关拥有裁量权。也正因为此，文部省制定了《教科用图书审定基准》、《高中学习指导要领》等一系列规范性文件明确了自己的裁量标准。家永教科书案中被起诉的审定行为也是根据这些标准而作出。那么，法院是采用何种方法审查拥有广泛裁量余地的教科书审定行为的呢？总体来说，法院分为两派。^⑯

(1) 明显不当型审查。一派法院采用明显不当型审查，即最低强度审查方法审查了教科书审定行为。如甲案二审判决、乙案二审判决、丙案一审判决。其中，甲案二审判决陈述最为清晰，法院认为：

如果文部大臣的判断缺乏事实基础或在社会通常观念上显著缺乏妥当性，如违反裁量目的进行判断，又或是肆意违反平等原则时，就应当认为该行为属于逾越裁量范围和滥用裁量权而违法。^⑰

上述判决词可以看出法院采用了明显不当型审查，认为只有当审定行为(主要是结果)明显缺乏社会通常观念上的妥当性时才能认定裁量违法。

(2) 明显不当与判断过程结合型审查。另一派法院(尤其是最高法院)采用了判断过程型审查方法。如甲案终审判决、丙案二审判决和丙案终审判决。以丙案终审判决为例，最高法院首先认为：

如果审定审议会在对合格与否、是否附有条件以及条件内容等的判断过程中，存在对原稿记述内容，……当时学说状况、教育状况的认识，违反审定基准的评价等方面难以忽视的错误，而文部大臣又根据这些错误作出认定的话，就应当认为这种判断属于逾越裁量权的范围……而违法。^⑱

上述日本最高法院论述的审查方法中可以看出，如果在教科书审定的判断过程中发现瑕疵并不立即构成违法，只有当这种瑕疵是“难以忽视”时才能评价为滥用裁量权。因此，该审查方法很明显是在判断过程的基础上增加了程度性评价。

接着，在论述了这一审查方式后，判决详细阐明了什么是“难以忽视的错误”。最高法院认为，如果文部省在审定过程中遵从两项标准判断教科书审定不合格，就不属于“难以忽视的错误”。第一，关于教科书的内容。学界存在广泛接受的通说、定说，而教科书没有遵照通说。或者学界虽没有通说，但原稿作出了片面性描述。第二，关于教科书内容的选择和深度，比照《学习指导要领》中规定的学科教育目标、学生身心发展阶段，存在不适当的地方。

最后，最高法院根据上述两项标准逐一审查了丙案中文部省的审定意见，认为文部省要求家永三郎修改教科书中对明治维新、南京大屠杀、中国战场日军的残暴行为、731部队等四处描述的审定修改意见属于“难以忽视的错误”，因而判决违法。

(四) 其他争议点

本案原被告争论的法律问题并不限于上文着重论述的三点。但由于其他论点并非本案的主要争议，鉴于篇幅限制，在此仅作简要介绍。

1.正当程序原则

根据通说，《日本国宪法》第31条保障了正当程序原则(芦部信喜, 2011, 第235页)。然而，由于该条从字面上看很明显仅适用于刑事程序，正当程序原则是否适用于行政程序就成了学界的讨论点。多数学者认为，没有特别理由行政程序也应当准用该原则(芦部信喜, 2011, 第237页)。日本最高法院的典型性判例认为：原则上行政程序也应当遵守正当程序原则，但是由于行政程序的多样性，具体给予相对人多大程度的保护，要根据“侵害权利的内容、性质、程度”和“公共利益的内容、程度、紧急性”等综合比较衡量而决定。^⑲

在教科书甲、乙、丙三案中，家永三郎皆主张教科书审定制度缺乏正当程序保障，因而违反《宪法》第31条。对此，所有的法院都作了否定性判断。法院首先指出虽然并不能排除行政程序适用《宪法》第31条的可能性，但行政行为中所保障的正当程序并不是单一性的，必须根据行政行为的性质、内容和程度个别判断，法律和行政立法如何规定有一定的立法裁量空间——这一逻辑和上述典型性判例如出一辙。接着，所有法院在具体审查教科书案中的行政程序后一致认为，鉴于教科书审定制度中有严格的审议会制度，并赋予了相对人充分的告知、申辩和复议的权利，因而并不违反《宪法》第31条。

2.狭义的诉的利益

上文已介绍到，日本行政诉讼制度中存在异于我国的特殊起诉条件——狭义的诉的利益。如果被诉行政行为即使撤销后，原告也不存在可恢复的利益，法院就不能对此进行审理，应当判决驳回起诉。换句话说，如果不存在可恢复的利益，相对人应当通过国家赔偿诉讼寻求救济，而不是行政撤销诉讼(撤销已没有意义)。

家永教科书乙案即存在这样的问题。1975年乙案三审中，教科书审定的重要依据标准《高中学习指导要领》已被大幅度修改，几乎可认为是完全不同的新规范。对此，日本最高法院(乙案三审法院)认为可能存在狭义的诉的利益问题，于是裁定发回重审。随后，东京高等法院重审认为，无论判决撤销与否，原告都必须依据新《高中学习指导要领》再一次提出审定申请，换句话说，此时再依据旧规范对教科书是否符合标准进行审查已没有意义，原告不存在可恢复的法律利益。最后，乙案以裁定驳回起诉告终。

五、家永教科书案的结果与意义 (一) 案件判决结果

自1965年开始，到1997年落下帷幕，家永教科书案的各级法院判决结果如下。

教科书甲案(国家赔偿诉讼)一审东京地方法院认为，教科书审定制度并不违反《宪法》任何条款，但个别审定行为存在裁量权滥用的情况，因而判定违法，判决政府向家永三郎赔偿10万日元(1974年)。甲案二审东京高等法院推翻了一审判决，认为教科书审定制度既不违反宪法，也没有裁量违法的情况，改判家永三郎败诉(1986年)。甲案终审日本最高法院支持二审判决，驳回了上诉(1993年)。因此，最终结果即家永三郎的赔偿请求没有得到司法支持。

教科书乙案(行政撤销诉讼)一审东京地方法院认为，被诉审定行为违反《教育基本法》第10条，因而属于适用阶段违反《宪法》受教育权条款和学术自由条款，并且整个教科书审定制度违反《宪法》表达自由条款，判决撤销被诉审定行为(1970年)。乙案二审东京高等法院认为，审定行为属于滥用裁量权违法，并根据宪法判断回避原则绕开了违宪审查，但结果仍为判决撤销被诉审定行为(1975年)。乙案三审日本最高法院认为，法庭审理阶段《高中学习指导要领》已做修改，可能存在狭义的诉的利益问题，裁定发回重审(1982年)。乙案终审东京高等法院最后认为，鉴于《高中学习指导要领》已做修改，审理被诉行为是否应当撤销已没有意义，裁定驳回起诉(1989年)。因此，乙案的最终结果依然是家永三郎的诉求没有得到支持。

教科书丙案(国家赔偿诉讼)一审东京地方法院认为，虽然教科书审定制度本身不违宪，但个别审定行为存在裁量权滥用而违法的情况(1处)，判决日本政府向家永三郎赔偿10万日元(1989年)。丙案二审东京高等法院同样认为教科书审定制度合宪，但个别裁量行为违法(3处)，判决政府赔偿30万日元(1993年)。丙案终审日本最高法院支持一审、二审判决，也认为虽然审定制度合宪，但案中裁量行为存在违法情形(4处)，判决政府向家永三郎赔偿40万日元(1997年)。因此，丙案的最终结果为原告家永三郎的胜利，获得了金钱赔偿。

(二) 借鉴意义

对日本国内来说，家永教科书案的意义无疑是巨大的，其政治上的意义与法律上的意义并不相同。从政治上说，家永教科书案是日本人民反对右翼历史观和国家保守主义教育政策的经典事件，具有里程碑意义。特别是在安倍政府再次大力推行历史修正主义的今天，家永三郎的不屈精神激励着日本知识分子的抵抗运动(尾山宏，2003；加藤文也，2015)。这也是我国研究日本学和中日关系的良好素材。

从法律意义上说，家永教科书案不仅成为了日本经典宪法判例从而写入宪法学教科书中(芦部信喜, 2011, 第194页)，而且也是日本教育法学发展的直接推动因素，教育法学迅速成为了一门独立学科(兼子仁, 1978, 第52页)。不同学科学者们对案件审理过程的关注，也客观上促进了日本教育学界、教育法学界、宪法学界和行政法学界的交流和互相影响(湛中乐、黄宇骁，2016)。

更为重要的是，对家永教科书案的考察不仅仅是纯粹的外国法研究，作为将复杂政治问题司法解决的典型案例，该案中体现的法理和法解释方法对我国法学界，尤其是教育法、公法学界有重要借鉴意义。

首先，我国《宪法》同样有受教育权条款(第46条)和学术自由条款(第47条)，这两者的关系如何处理？学习权应当是通过第46条解释推导还是通过第47条解释推导？公民的教育自由应当依据哪一条呢？换句话说，基础教育和高等教育中的教师和学生在宪法上享有的权利应当分别依据《宪法》的哪一条款呢？这些问题都尚没有定论(胡锦光、任端平，2002；湛中乐, 2015, 第128-182页)。家永教科书案中争议最大的教育权归属问题论争是良好的比较法材料。

其次，我国政府对中小学乃至大学的教科书审定在公法上属于何种法律性质？政府是否可以且在何种程度上干涉教材的内容，如果学者执笔的教科书被教育行政机关驳回或命令修改，这其中应该遵循怎样的规范呢？对一些尚存争议的事实问题，如何在政府观点、学者观点和社会观点之间找寻平衡？这些问题依然是学界研究的空白。换句话说，我国教科书审定制度权限行使的法律要件、标准、界限和救济途径都尚不清楚，亟待探讨。对此，家永教科书案中体现的教育权领域理论、教科书审定制度与表达自由关系、行政机关裁量的行使规则等学说和判决法理，同样可以为我国构建更为清晰的教科书制度提供借鉴。

再次，对待学术问题司法应当尽量谦抑似乎是我国公法学界的共识(耿宝建，2013；沈岿，2005)。然而，对学术问题降低审查司法强度在我国法上的规范依据在哪里？即使承认教育、学术领域广泛的裁量空间，但司法是否就应当像“于艳茹诉北京大学案”^⑳那样只审程序不审实体呢？倘若可以审查实体应当采取怎样的司法审查方法？日本法院在家永教科书案中采取的裁量审查方法，尤其是“明显不当与判断过程结合型审查”可以给我国的司法实践提供一个可选择的方案。

最后，是否任何行政决定都要遵守正当程序原则，^㉑以及国家赔偿诉讼和普通行政诉讼之间的衔接问题等都可以从家永教科书案中汲取灵感。

以上问题都是亟待我国法学界明确并解决的实际课题。在此，上文仅对这些问题进行了简要提示，相信本文通过对邻国日本的这则复杂案件的考察能对今后学界进一步的深入研究提供一定程度的帮助。